15:I[22016,["/_next/static/chunks/3fntmmi971322.js","/_next/static/chunks/08x4vjhovsfte.js","/_next/static/chunks/1r860irdiuaoc.js","/_next/static/chunks/01rxz8tm1w_dz.js","/_next/static/chunks/130o88ot1ct6y.js","/_next/static/chunks/43f5ofqh6bg4q.js","/_next/static/chunks/44ud3oqxn11h-.js","/_next/static/chunks/36vjvy5jdz4sh.js","/_next/static/chunks/0eiu2sc3jk7lk.js","/_next/static/chunks/2alihfklg6qul.js","/_next/static/chunks/40o_jl2v19oti.js","/_next/static/chunks/3gcgdl56-m2uf.js","/_next/static/chunks/2b_r6p6fz2n83.js"],""] 16:I[34216,["/_next/static/chunks/3fntmmi971322.js","/_next/static/chunks/08x4vjhovsfte.js","/_next/static/chunks/1r860irdiuaoc.js","/_next/static/chunks/01rxz8tm1w_dz.js","/_next/static/chunks/130o88ot1ct6y.js","/_next/static/chunks/43f5ofqh6bg4q.js","/_next/static/chunks/44ud3oqxn11h-.js","/_next/static/chunks/36vjvy5jdz4sh.js","/_next/static/chunks/0eiu2sc3jk7lk.js","/_next/static/chunks/2alihfklg6qul.js","/_next/static/chunks/40o_jl2v19oti.js","/_next/static/chunks/3gcgdl56-m2uf.js","/_next/static/chunks/2b_r6p6fz2n83.js"],"default"] 17:T40aa3,

تمهيد

كثيراً ما يتردّد ـ هنا وهناك ـ حديث عن بعض المفردات، التي ترد في الكتب الأصولية، ويتمّ توظيفها في مباحث عديدة، فيقال عنها: إنّها لا أصل لها في الواقع، أو إنّها ليس لها قانون ثابت عند العلماء، وغير مقنّنة بضابطة معروفة ولا مقعَّدة بقاعدة، حتى عُرف القول عن التبادر مثلاً ـ وهو أحد هذه المفردات ـ: بأنه ليس له أب ولا أمّ، وإنّه يتيم بيد الأصولي، متى أراده استخدمه.

ومن بين المفردات، التي يُسمع عنها حديث كهذا، هي مفردة العرف، والتي يستفيد منها العلماء في مباحث كثيرة جداً، قد لا أكون مغالياً إن قلت: إنّها لا تُحصى عدداً[1]، فهل صحّ ما قيل: بأنّها ليست منضبطة ولا مقعَّدة بقاعدة معيَّنة؟

من هذا المنطلق؛ جاءت هذه الدراسة لكي تبحث عن واقع هذا الادّعاء المذكور، فهي في الحقيقة محاولة للكشف عن القاعدة والقانون، الذي جعله العلماء معياراً وميزاناً لقبول العرف وعدمه، والبحث عن الأدوات التي تكشف لنا حكم العرف في بعض الموارد، وعدمه في بعضها الآخر. ولهذه الدراسة أهميتها الخاصة؛ لما للعرف من دور هام في علوم الشريعة.

وسيكون البحث في هذه الدراسة من خلال النقاط التالية:

النقطة الأُولى: بحوث معرّفة بمفردة العرف.

النقطة الثانية: ضابطة اعتبار العرف.

النقطة الثالثة: طرق اكتشاف المسألة العرفية.

النقطة الرابعة: دور العرف في علوم الشريعة.

فنقول:

النقطة الأُولى: بحوث معرّفة بمفردة العرف

الأمر الأول: معنى العرف لغةً واصطلاحاً

العرف لغةً: ذكر علماء اللغة لمفردة العرف معاني كثيرة وعديدة، منها:

المعروف[2]، التتابع[3]، شعر الفرس في أعلى عنقه[4]، الارتفاع والعلوّ[5].

إلاّ أنّ ابن فارس فارق النحويين في معنى العرف؛ حيث أرجع كلّ الاستعمالات إلى أصلين، قائلاً: ((... العين والراء والفاء أصلان صحيحان، يدل أحدهما على تتابع الشيء متصلاً بعضه ببعض، والآخر يدلّ على السكون والطمأنينة))[6].

فالعرف عبارة عن أصلين صحيحين:

الأول: بمعنى التتابع والتتالي.

والثاني: بمعنى السكون والطمأنينة.

وسائر المعاني الأخرى التي استعمل فيها هذا اللفظ، روعي فيها أحد هذين المعنيين.

العرف اصطلاحاً: ليس غرضنا في هذه الدراسة تعريف مفردة العرف، وإنّما المهم هو: أنّ هذه المسألة هل لها قاعدة منضبطة بها، أم لا؟

وعلى هذا الأساس؛ فلا نطيل الكلام في التعريفات وما أشكل عليها من قِبَل العلماء، بل نكتفي بنقلها فقط مع بعض التعليقات المختصرة والإشارات الضرورية؛ لكي يكون لدينا تصور عن المفردة التي نتكلم عنها، فنقول:

عُرِّفت مفردة العرف من قِبَل العلماء بتعريفات متعددة، نذكر منها:

ما ذكره الجرجاني؛ حيث قال: ((العرف: ما استقرّت النّفوس عليه بشهادة العقول، وتلقّته الطبايع بالقبول))[7]. وقريب منه تعريف البغدادي، غير أنه أضاف على ذلك قوله: ((وقيل: هو عادة جمهور قوم في قول أو فعل))[8].

ويُلاحظ على تعريفهما: أنه لا يشمل جميع أقسام العرف، بل لعله مختص بالسيرة العقلائية.

إلاَّ أن التعريف الذي نسبه البغدادي إلى القيل ـ وإن كان يشير بذلك إلى تضعيفه كما هو الغالب في سيرة العلماء ـ هو الدقيق والشامل، والذي يمكن الدفاع عنه؛ وذلك لأسباب:

أولاً: إنّ العادة لا تتحقق إلاَّ بالتكرار ووجود الشيء مراراً؛ بحيث يتعود عليها الناس، وسوف يأتي في بحث لاحق أنّ من الأركان الأساسية للعرف هو تكرُّر الفعل الحاصل بين الناس.

ثانياً: إنّ قوله: ((جمهور قوم)) أعمّ من أن يكون المجتمع بأكمله أو فئة خاصة.

ثالثاً: إنّ قوله: ((في قول أو فعل)) يشمل العرف القولي والفعلي، صحيحه وفاسده، السابق منه والمقارن والمتأخر، وغيرها من الأقسام الأخرى.

فهذا التعريف ـ إذاً ـ هو أقرب إلى المعنى اللغوي من التعريفات الأخرى التي ذكرت للعرف.

وهو ينسجم ـ تقريباً ـ مع تعريف محمّد مصطفى شلبي؛ حيث قال: ((هو ما تعوّده الناس، أو جمع منهم، وألِفوه حتى استقرّ في نفوسهم من فعلٍ شاع بينهم، أو لفظ كثر استعماله في معنًى خاص؛ بحيث يتبادر منه عند إطلاقه دون معناه الأصلي))^{^[9]}.

وعلى منواله تعريف الدكتور وهبة الزحيلي؛ حيث قال: ((هو ما اعتاد الناس وساروا عليه، من كلّ فعلٍ شاع بينهم، أو لفظٍ تعارفوا إطلاقه على معنى خاصّ لا تألفه اللغة، ولا يتبادر غيره عند سماعه، وهذا يشمل العرف العملي والعرف القولي))[10].

ومع هذا يبقى التعريف ناقصاً؛ إذ لا يشمل العرف الارتكازي.

ومهما يكن، فهذان التعريفان هما الأجود، والأمر هيِّن؛ لأنّه ليس تعريفاً حقيقياً وإنما هو شرح الاسم فحسب.

والجدير بالذكر هنا، أنّ المعنى الاصطلاحي للعرف قد لوحظ فيه المعنى اللغوي بكلا أصليه: التتابع، والسكون. فما تعارف بين الناس يستبطن التتابع على فعله واستعماله وقبوله، ويحصل السكون إليه منهم.

الأمر الثاني: عناصر العرف وأركانه

يتقوَّم العرف بعنصرين مهمّين جداً، بحيث إذا فُقِد أحدهما ولم يتحقّق أثَّرَ في عدم تحقق العرف، وهذان العنصران هما:

أ ـ العنصر المادي: وهو تكرار الأمر بين الناس مراراً كثيرة، إلى درجة يجعله معروفاً عند المجتمع الذي تكرر بينهم، وفي غير هذه الحال لا يمكن تحقّق العرف[11].

ب ـ العنصر المعنوي: وهو أن يتقبّل المجتمع هذا الأمر الحاصل بينهم، وأن يأخذوا به من دون أن يستنكروا على الملتزم به، إلى درجة يحصل عندهم التزام عام يشبه التسالم بينهم .

وقد ذكر البعض مجموعة من الأمور عدّها من العناصر، لا نرى حاجة لذكرها؛ لأنّها واضحة، لا يتوهّم أحد أنّ العرف يتشكَّل من دونها[12].

الأمر الثالث: أقسام العرف

ذُكِرت للعرف أقسام كثيرة في الكتب التي تعرضت له، ولكن كلّ تقسيم بلحاظ خاص ومن جهة معينة؛ فانقسام العرف إلى معتبر وغير معتبر كان من جهة ولحاظ يختلف عن الجهة التي قُسِّم على أساسها إلى قولي وفعلي.. ونحاول في هذه الدراسة أن نذكر هذه التقسيمات على نحو الاختصار، مع بيان اللحاظ الذي على أساسه صحّ تقسيمه.

التقسيم الأول: العرف الصحيح والفاسد

إنّ هذا التقسيم بلحاظ موافقة العرف للنصوص الشرعية ومخالفته لها، فهناك نوع من العرف أقرَّته ووافقته الأدلة الشرعية، وهناك نوع آخر منه خالفته النصوص صراحة، أو سكتت وغضت النظر عنه، فذكروا لهذا التقسيم فروضاً ثلاثة:

الأول: العرف الصحيح، وهو التصرف الذي تعارف الناس عليه، ولم يكن مخالفاً للشرع، بل سار الشارع على وفقه واتّبعه في تعامله مع المكلفين، كالعرف السائد في الجاهلية بفرض الدية على العاقلة[13].

قال الأندلسي: ((وهو ما تعارفه الناس، وليست فيه مخالفة لنصّ، ولا تفويت مصلحة، ولا جلب مفسدة))[14].

وقد ذكره محمّد أبو زهرة في كتابه أصول الفقه؛ حيث قال: ((فإنّه يؤخذ به، ويعتبر الأخذ به أخذاً بأصل من أصول الشرع))، فقد اكتفى بذكر لازمه ـ وهو الأخذ به ـ ولم يقيّده بالمخالفة للنصوص الشرعية، كما فَعَلَ في تعريفه للعرف الفاسد[15].

الثاني: العرف الفاسد، وهو العرف الذي ألغاه الشارع، بأن بنى الأحكام والتشريعات على خلافه، أو نهى عنه صراحة بالتحريم مثلاً، نظير بعض المعاملات التي تكون ((... صحيحة بحسب نظر العرف، فاسدة بحسب نظر الشارع، كبيع الخمر، وبيع الصرف من دون القبض في المجلس، والبيع الربوي، ونحو ذلك))[16].

وقد عرّفه السيّد محمّد تقي الحكيم قدس سره بقوله: ((وهو الذي يتعارف بين قسم من الناس، وفيه مخالفة للشرع))[17].

وقال محمّد أبو زهرة: ((... وهو الذي يخالف نصّاً قطعياً؛ فإنّ هذا يُرَدّ))[18].

الثالث: العرف المسكوت عنه، وهو العرف الذي لم يأتِ نصّ من قِبل الشارع بإلغائه أو قبوله، وعُرّف: ((هو الذي لم يرد نصّ شرعي بإلغائه أو اعتباره...))[19].

التقسيم الثاني: العرف العام والخاص

وهذا التقسيم باعتبار شيوعه وانتشاره بين الناس، فمن هذا اللحاظ ينقسم إلى:

أولاً: العرف العام، وهو ما كان من الأمور التي شاعت بين جميع الناس أو أغلبهم، في جميع البلدان أو أغلبها.

وقد عرّفه السيّد محمّد تقي الحكيم قدس سره ؛ حيث قال: ((العرف العام: ويراد به العرف الذي يشترك فيه غالبية الناس، على اختلاف في أزمانهم وبيئاتهم وثقافاتهم ومستوياتهم، فهو أقرب إلى ما أسموه ببناء العقلاء. وينتظم في هذا القسم كثير من الظواهر الاجتماعية العامّة وغيرها، أمثال رجوع الجاهل إلى العالم، وعدم نقض اليقين بالشكّ))[20].

ثانياً: العرف الخاص، وهو العرف الذي يختص بين قوم من الأقوام أو بلد من البلدان، بل قد يختص بفئة خاصة في ضمن بلد خاص فقط، كما في عرف الأطباء أو غيرهم من ذوي المِهن.

قال السيّد محمّد تقي الحكيم قدس سره : ((العرف الخاص: وهو العرف الذي يصدر عن فئة من الناس، تجمعهم وحدة من زمان معيّن، أو مكان كذلك، أو مهنة خاصّة، أو فنّ، كالأعراف التي تسود في بلد أو قطر خاص، أو تسود بين أرباب مهنة خاصّة، أو علم، أو فنّ، ويدخل في هذا القسم كثير من عوالم استعمال الألفاظ وإعطائها طابعاً خاصّاً لـه تميّزه عند أهل ذلك العرف، وقسم من المعاملات التي يتميّزون بها عن غيرهم من أهل الأعراف الأخر، كما ينتظم في هذا أنواع السلوك التي تـتّصل بآداب اللياقة، وأصول المعاشرة))[21].

التقسيم الثالث: العرف الحادث والمقارن والمتأخّر

ومن ضمن التقسيمات التي ذكرت للعرف، هو تقسيمه بلحاظ نسبته إلى معاملة شخصية معيَّنة يُراد كشف شيء فيها من خلاله... وأقسامه بهذا اللحاظ هي:

أولاً: العرف الحادث، وهو العرف الذي كان حادثاً ومتحققاً قبل صدور الفعل، الذي يراد محاكمته على أساس ذلك العرف[22].

ثانياً: العرف المقارن، وهو العرف الذي واكب حدوث شيء آخر وقارنه في الطروِّ، كاقترانه بصدور معاملة يكون مؤثّراً في دلالتها، وموضّحاً للمقصود منها[23].

ثالثاً: العرف المتأخّر، وهو المتأخّر عن صدور شيء، كتأخّره عن حدوث معاملة مثلاً[24].

التقسيم الرابع: العرف المسلّم وغير المسلّم

ومن التقسيمات التي طُرحت في مقام الحديث عن العرف، هو تقسيمه إلى كونه مسلّماً، وغير مسلَّم، باعتبار ما عليه الناس من رأي تجاه العادات والتقاليد التي سادت بينهم، فينقسم بهذا الاعتبار إلى قسمين.

أولاً: العرف المسلّم، و((هو: عبارة عن القضايا التي تسالم الناس على إقرارها، كجعل الخيط في عهدة الخيّاط، وجعل إزالة الثلج عن سطح البيت في عهدة المستأجر، وجعل القلم الذي يكتب به الموظّف في عهدة الدولة...))[25].

ثانياً: العرف غير المسلَّم، وهو العرف الذي لم يكن الرأي العام فيه موحداً.

التقسيم الخامس: العرف القولي والعملي والارتكازي

وينقسم العرف من جهة موضوعه أو متعلقه إلى:

أولاً: العرف القولي، وهو ما كان اللفظ فيه دالاً على المعنى بالعرف لا باللغة.

وقد عُرِّفَ بأنّه: ((الذي يُعطي الألفاظ عندهم معاني خاصّة تختلف عن مداليلها اللغوية، وعن مداليلها عند الآخرين من أهل الأعراف، كإطلاق العراقيين لفظة الولد على خصوص الذكر، بينما يُطلق في اللغة على الأعمّ من الذَّكَر والأُنثى))[26].

ثانياً: العرف العملي، وهو العرف الذي يكون جارياً على القيام بعملٍ معيّن.

قال السيد الحكيم قدس سره : ((... وأرادوا به العرف الذي يصدرون عنه في قسم من أعمالهم الخاصة، كشيوع البيوع المعاطاتية في بعض البيئات))[27].

ثالثاً: العرف الارتكازي، وعُرّف بأنّه: ((هو الانطباع السائد بين عامّة الناس حول شيء معيّن في عالم التصوّر والذهن، ولم تظهر آثاره في مرحلة الفعل والعمل))^{^[28]}، كالعرف والارتكاز السائد بينهم على اعتبار الموضوع، الذي تتغير فيه بعض الخصوصيات عن حاله السابق، ولا يرونه موضوعاً آخر[29].

وهناك تقسيمات أخرى لا أرى حاجة لذكرها في هذه الدراسة ، ومن أراد التوسّع فليراجع الكتب المطوّلة والرسائل والدراسات التي اختصّت بهذا الموضوع[30].

الأمر الرابع: هل العرف أصل من الأصول أم أنّه قاعدة فرعية أم ليس منهما؟

من الأمور المهمة التي يجب أن تحسم في مباحث العرف، هو أنّ العرف الذي اعتمد عليه العلماء بجميع مذاهبهم، هل هو من الأصول والكبريات التي تقع في طريق الاستنباط ـ كما هو الضابطة في أصولية المسألة وعدمها لدى المشهور ـ أو العناصر المشتركة لاستنباط جعل شرعي، كما هو رأي السيد الشهيد قدس سره ^{^[31]}، أم أنّها قاعدة فرعية حالها كحال القواعد الفقهية التي تنقّح صغريات الدليل ـ مثلاً ـ فلا تكون من المسائل الأصولية، أم أنّها شيء آخر غير هذين الاحتمالين؟

وفي مقام الإجابة عن هذا السؤال نقول: إنّ كلّ مَن اعتبر السيرة العقلائية من العرف ـ كما هو الحق عندنا ـ فلا يسعه إلاَّ أن يجيب: بأنّ العرف من المسائل الأصولية.

وأمّا مَن لا يرى ذلك، فيجب أن يضع العرف أمام المعيار والضابطة التي على أساسها تُميَّز أصولية المسائل وعدمها.

والتحقيق أن يقال: إنّ العرف من المسائل الأصولية، التي يجب أن يبحث عنها في الكتب الأصولية؛ لأنّ العرف من العناصر المشتركة التي نبحث عن حجيتها ودليليتها.

ومن أراد التأكّد من كون العرف من العناصر المشتركة التي نحتاجها في الاستنباط، فيكفيه أن يلقي نظرة في الكتب الفقهية الاستدلالية، وسيكون ذلك جلياً في النقطة الرابعة من هذه الدراسة.

النقطة الثانية: المعيار في حجيّة العرف

تحظى هذه النقطة بأهمية كبيرة في بحثنا الذي بين يدي القارئ؛ إذ إنّ المشكلة والصعوبة ـ المزعومة ـ إنما تكمن في ضبط القاعدة وتقعيدها عند العلماء، وفي الأدوات الكاشفة عنه.

ولكن عندما نرجع إلى الكتب والدراسات المختصة بهذا الموضوع، لا نرى المسألة كما يصورها البعض، بل نرى أنّ العلماء ذكروا له شروطاً، مع توفرها يصبح العرف حجة ومقبولاً، ومع عدم توفرها لا يكون مقبولاً، وهذه الشروط هي:

1ـ أن يكون مطّرداً أو غالباً

والمقصود من هذا العنوان: أنّ الأمر الذي يتعارف بين الناس، لا بدّ أن يكون معروفاً ومقبولاً عند أغلب الناس، ولا يضرّ إذا جهله أو لم يقبله بعض الأفراد.

قال أحمد فهمي في هذا المقام: ((...ذلك لأنّ تقرّر العرف بين الناس وتمكّنه في نفوسهم إنّما يتمّ بالغلبة والاطّراد...))[32].

ويكون هذا الشرط في جميع الأقسام كلاً بحسبه؛ لأنّه يشترط أن يكون العرف مقبولاً ومعروفاً عند الأغلبية التي يحصل بينها، فما يتعارف بين الأطباء مثلاً ـ وهم فئة خاصة ـ لا بد أن يكون الغالب منهم عالماً ومسلِّماً به.

2ـ أن يكون عامّاً

لقد ذكر بعض المحققين والباحثين حول العرف هذا الشرط، بعد ذكره للشرط السابق مباشرةً[33].

ولكن مَن يدقّق في هذا الشرط ويجمعه مع ما قبله، يرى بينهما تنافياً واضحاً؛ وذلك لأنّ الشرط المتقدم يُبيّن لنا أنّ الذي يكتفي به العلماء هو كون العرف غالباً وشائعاً، وأنّه قد يتخلّف عنه بعض الأفراد من الناس، وهذا الشرط الآخر يتطلب أمراً زائداً وهو عمومية العرف، فما هو الوجه في ذكره بعد الاكتفاء بالاطراد؟

وما يمكن أن يحلّ به هذا التنافي والتهافت بين الشرطين هو أحد أمرين:

أ ذكر بعض الباحثين أنّ اشتراط العمومية، وعدم الاكتفاء بالغلبة والشياع هو رأي بعض الفقهاء؛ فإنّ القائلين بحجّية واعتبار العرف، انقسموا في اعتباره إلى مَن يكتفي بالغلبة، ومَن لا يكتفي بذلك، بل يرى أنّه لا بدّ أن يجتمع جميع الناس على الشيء[34].

وهذا الكلام يحلّ لنا المشكلة ويوضّح المراد منه، إلاَّ أنّه يبقى مجرد دعوى من دون دليل؛ لأنّه لم يذكر أيّ مصدر لمَن يظهر منه ذلك أو يصرّح به ـ أيّ يصرح بعدم الاكتفاء بالشياع في مسألة العرف ـ ولم نجد مَن يرى هذا الرأي.

ب ما نستفيده من كلام أحمد فهمي؛ حيث إنّه نقل مجموعة من العبائر التي ذكرها العلماء في كلامهم عن هذا الشرط، ويستفاد منه أنّهم اشترطوا العموم الذي في مقابل العرف المحصور في بلد خاص، فلا بدّ أن يكون الشيء المتعارف في جميع الأماكن والبلدان، أمّا إذا كان في بلد خاص فليس بحجّة[35].

إلاّ أنّ هذا التوجيه يتنافى مع الواقع الذي عليه أغلب العلماء في مقام العمل؛ فإنّهم يحتجون بالعرف الخاص، ويلاحظون في ذلك كلّ بلد بحسبه.

وقد شرح العبيدي المقصود من هذا الشرط، فقال ـ بعد أن ذكر العنوان بهذه الصيغة أن يكون عامّاً في جميع البلاد ـ: ((أقول: ليس المقصود من هذا الشرط أن يكون متعارفاً في جميع الأماكن والبلدان، وإلاّ لخرج ما هو متعارف في بلدٍ دون آخر، وهو واضح البطلان؛ لأنّنا نقصد من العرف ما كان متعارفاً في مجتمع، سواء أكان ما تعارفوه سائداً في مناطق أخرى، أم لا، فما كان سائداً عندهم هو المحكّم لديهم))[36].

والصحيح أنّ هذا الشرط ليس شرطاً لوحده، بل هو والذي قبله شرط واحد، ويكون هكذا: أن يكون العرف عاماً أو شائعاً، ويكون بنفس البيان المتقدم في الشرط الأول؛ بحيث تكون العمومية أو الأغلبية ـ في العرف العام والعرف الخاص ـ كلاً بحسبه.

3ـ ألاَّ يعارِض العرفَ تصريحٌ بخلافه من قِبَل المتكلم أو المتصرِّف

كلّ كلام وكلّ تصرف أو ارتكاز في العرف، إنّما يكون معتبراً ومقبولاً، ويلزم العمل على وفقه وأساسه، إذا لم يأتِ تصريح من الشخص بإرادة خلافه، أمّا لو بيَّن المتكلم أو المُنشئ تصرفاً يريد منه خلاف ما هو متعارف، فلا يمكن أن نعوِّل على المتعارف، وهذا الأمر واضح.

وقد علّل الواسعي ـ في بحثه الفقه والعرفـ بقولـه: ((... وذلك لأنّ دلالة العرف دلالة ظنّية وظهورية، والتصريح بالخلاف متيقّن، فيتقدّم على الظنّي، ولا ينعقد للكلام ظهور بحسب الفهم العرفي))[37].

4ـ أن يكون العرف موجوداً عند إنشاء التصرّف

إنّ العرف الطارئ والمتأخر على وجود فعل ليس معتَمَداً عند أغلب العلماء والباحثين، إلاَّ القليل منهم؛ حيث حاول أن يرجعه إلى العرف الصحيح؛ باعتبار أنّ المعصوم يعلم كلّ شيء، فإذا لم يُشر إليه ولم يلفت أنظار الناس إلى أنّه سوف يحدث هكذا عرف في زمان يأتي وأنّه ليس مقبولاً، فهذا يعني أنّه يرتضيه[38].

وقد عنون بعض المحققين هذا الشرط بالصياغة التالية : ((أن يكون العرف مقارناً لإنشاء التصرّف وليس طارئاً))[39].

ثمّ إنّ هذا الشرط من الشرائط الضرورية في إرادة حمل فعل معيّن على المتعارف، فلو طلب الطبيب ثمن خيوط العملية من المريض، وادّعى المريض أنّ المتعارف بين الأطباء عدم أخذ الثمن من المريض، فلا يُؤخذ بكلامه لو كان هذا العرف متأخراً على وقت عمل الطبيب أو مطالبته بالثمن، وكذلك العكس.

لكنّ الآلية التي من خلالها نفرّق بين مقارنة العرف للتصرف وبين تأخره عنه غير واضحة لمن يريد تحديدها للناس، ووضعها في قالب معيَّن، فهل يرجع المريض إلى ذوي الاختصاص ويكتفي بإخبارهم لتحديدها، أم أنّه يبحث عن الثقة منهم، أم توجد طريقة أخرى؟

5ـ ألاَّ يكون العرف مخالفاً لأدلّة الشرع

كلّ شيء يكون مخالفاً للشرع لا يمكن الاعتماد عليه، والاستدلال به على شيء، وهذا الأمر واضح لا غبار عليه؛ لذلك اصطلح العلماء على هكذا عرف بـ العرف الفاسد، وقد تقدّم ذكره في بيان أقسام العرف[40].

6ـ ألاَّ تكون المسألة من المسائل التوقيفية

اتفق العلماء على أنّ كلّ كلام يصدر من الشارع في الآيات والروايات إنّما خاطب به العرف، وتعامل معهم معاملة بعضهم لبعض في التخاطب، فلو جاءت كلمة في آية أو رواية ولم نعرف المراد والمقصود منها، رجعنا إلى استعمال العرف لها لفهم ما يريد الشارع بها.

قال العلاّمة الحلّي قدس سره : ((... فالمرجع إلى العرف في حد الكثرة؛ إذ عادة الشرع رد الناس إلى عرفهم فيما لم ينص عليه))[41].

ولكن هذا لا يعني أنّ الشارع ليس له مصطلحات خاصة به، لا يحق للعرف ولا لنا أن نتعامل معها ونحملها على المعنى العرفي، فنحن نمتنع عن الأخذ بالمعنى العرفي فيما لو صرّح المتكلم بمراده، فمن باب أولى أن نمتنع من ذلك لو كان المتكلّم هو الشارع نفسه.

وهذا النوع من المسائل تُسمَّى بالتوقيفية.

قال العلاَّمة الحلّي قدس سره : ((والمرجع في كثرة الفعل إلى العرف لعدم التوقيف فيه))[42].

إذن؛ فمسألة العرف ـ من هذه الجهة ـ ليست غير منضبطة بضابطة كما يدّعي البعض، فهو مقعَّد بقاعدة على أساسها يكون مقبولاً، فيكون مقبولاً إذا توفر على الشرائط المذكورة، وفي غير هذه الحال لا ينفع للاستدلال به.

هذا، بغضّ النظر عن الأدلة التي ذكرت في محلّها للاستدلال على حجّيته، والتي أعرضنا عن ذكرها هنا؛ لعدم الحاجة لها، ولأجل الاختصار، فالعرف حجّة بهذه الشرائط بعد الفراغ عن وجود دليل على حجّيته، وإلاّ فلو لم نقل بدلالة الأدلة على حجّيته فلا يأتي البحث عن الشروط.

النقطة الثالثة: طرق اكتشاف المسألة العرفية

قد تسهل على الباحث الإجابة عن النقاط المتقدمة، ولكن في هذه النقطة لا يكون الأمر كذلك، بل الصعوبة فيها واضحة؛ حيث إنّ مَن يبحث عن شيء من هذا القبيل في كتب العلماء والمحققين لا يجد له ذِكْراً.

وعلى كلّ حال، فهناك مجموعة من الاستبيانات بحاجة إلى إجابة، ومنها:

1ـ كيف يمكننا استكشاف حكم العرف في مورد من الموارد؟ وكيف نعلم عدم حكمه في نفس المورد؟

2ـ ما هي الوسيلة لإثبات أنّ هذا العرف ـ الذي اكتشفناه ـ ليس حادثاً ومتأخّراً عن زمن المعصوم، بحيث يكون الاستدلال به نافعاً على تقدير عدم الحدوث، ولا يكون نافعاً على فرض حدوثه؟

3ـ ما هو موقفنا ممّن ادّعى خلاف ما ندّعيه من نظرة عرفية في مسألةٍ ما؟

وعندما يُنقِّب الباحث فيما كُتب حول العرف ـ بل حتى في التراث الذي كتبه علماؤنا ـ لا يجد جواباً عن هذه التساؤلات بأجمعها، وإن وجد بعض الشيء عن جهة منها أو أكثر.

ولكن عندما يرجع إلى المحافل العلمية التي تُعقد في الأوساط الحوزوية، يجد الإجابة من قِبَل العلماء واضحة ومفصّلة أيضاً، إلاَّ أنّها شفاهية غير مدوّنة في موسوعاتهم، وكأنّهم تناقلوها فيما بينهم كابر عن كابر، من دون أن يُحتفظ بها في الموسوعات العلمية كباقي المسائل المدوَّنة، والتي لا يبلغ بعضها إلى مرتبة العرف في الأهمية، ولم يتّضح لي السرّ في تركها من دون تقييد بالكتابة، وما هي المصلحة من ذلك؟

وهذا الجانب وإن كان مهمَّاً أيضاً بالنسبة لطالب الحقيقة، إلاَّ أنّ الأهم منه هو معرفة ما ذكر من أجوبة سمعناها من العلماء والأساتذة، الذين سمعوها من أساتذتهم، وخاصة في حلقات بحوث الخارج، أو ما وجدناه في الكتب، ويمكن تلخيص هذه الإجابة بالنقاط الآتية:

1ـ الأداة الكاشفة عن العرف

أمّا بالنسبة للأداة الكاشفة عن العرف، فقد ذُكر لها بعض المحاولات في مقام الإجابة عنها وهي كالتالي:

المحاولة الأولى: هي الحصيلة التي تتكون لدى الفقيه والباحث من خلال تواجده في مجتمعه، ومن خلال مخالطته للآخرين طوال عمره بين الناس، من دون التفات وعناية بها، بل يتلقى المسائل العرفية بطريقة لا إرادية، فهي أشبه بالدراسة الشخصية للموارد العرفية، فما يحكم به من أحكام على الوقائع إنّما حكم بها لحكم العرف بها أيضاً^{^[43]}.

المحاولة الثانية: إنّ مسألة العرف إنّما تستكشف بواسطة الاستقراء من قِبل العالم والباحث حول مسألة معيّنة، لكن يجب أن يكون التنقيب حول الأعراف في زمان سابق على وصوله إلى مرحلة الابتلاء؛ ولذا اشترط البعض في المجتهد أن يكون مطّلعاً على الأعراف، قال ابن نجيم: ((... ولا بد من معرفة الإجماع ومواقعه، ومن معرفة عادات الناس...))[44].

وقال السيد عوض: ((وقد اشترط الفقهاء في المجتهد والحاكم العلم بمعرفة العرف وقت نزول القرآن، ومعرفة العرف الجاري في زمانهم))[45].

وقال بعض الباحثين: ((... إنّ الفقيه إذا لم يكن مطّلعاً على أعراف الناس، ولا يعلم الصحيح والمقبول من غيرها، ولا يلاحظ هذا الجانب، فإنّ وجوده وعدمه سواء؛ فما فائدة الفتوى إذا كانت بمعزل عن المجتمع الذي يحتاج إليها؟))[46].

وهذه المحاولة وما قبلها تتشابهان من حيث النتيجة؛ حيث إنّها تُرجع المسألة إلى أنّ ما يوجد عند العالم أو الباحث يكون ناتجاً عن العرف.

ومن هنا تعرف السرّ في الاختلاف في مسألة وحادثة واحدة من قِبل العلماء، فمنهم من يرى للعرف حكماً ورأياً فيها، والآخر يخالفه في ذلك.

وهذا أمر طبيعي ونتيجة واضحة؛ لأنّ الدراسات والخبرات التي يكتسبها عالمٌ ما تختلف عمّا يتوصل إليه عالم آخر؛ فتتولد الاختلافات بينهما.

المحاولة الثالثة: إنّ المسائل العلمية لا بدّ وأن تثبت بطريق مقنع للآخرين؛ لأجل أن تكون النتائج مقبولة ونافعة، وأفضل الطرق المقنعة هي أن يذكر المدّعي لشيء وجوهاً على مدّعاه، إمّا على نحو الدليل، وإمّا على نحو المؤيد.

ولا تختلف مسألة العرف عن غيرها في هذا التقريب، فإذا لم يمكن للباحث أن يأتي بدليل، فعليه أن يقيم الوجوه والمؤيدات, التي تثبت لنا أنّ العرف يحكم في هذا المورد.

2ـ وسائل إثبات كون العرف ـ الذي اكتشفناه ـ ليس حادثاً ومتأخراً عن زمن المعصوم عليه السلام .

تقدّم الكلام في اشتراط تقدُّم العرف أو مقارنته لإنشاء التصرّف، وأنّ بعض العلماء يرى حجّية واعتبار العرف الموجود في عصرنا ـ بالبيان المتقدم ـ وحينئذٍ لا حاجة لإثبات التقدم أو المقارنة. ولكن يحتاج إلى الإثبات مَن يشترط ذلك، فلا بد له أن يتمسك بالوجوه الآتية:

أ أمّا بالنسبة لإثبات العرف اللفظي، فقد حاول بعض العلماء الاستدلال على ذلك بالاستصحاب القهقري؛ لأنّنا نتيقّن بالمراد من اللفظ الآن، ونشكّ في كون هذا المعنى العرفي كان في زمان المعصوم، أو أنّه حصل النقل أو التغيير، فنتمسّك بأصالة العدم.

قال الوحيد البهبهاني قدس سره : ((... فإن ثبت اصطلاح الشارع فهو المطلوب، وإلا فيرجع إلى عرفنا، ونضمّ إليه أصالة عدم النقل، وعدم التغيير والتعدّد، وبقاء ما كان على ما كان، فنقول: معنى اللفظ على ما هو في عرفنا هذا، كان كذلك في عرف زمان الشارع، وفي اصطلاحه أيضاً، بل وفي اللغة أيضاً كذلك، إلاَّ أنّ المقصود هو اصطلاح الشارع...))[47].

ب وأمّا في مقام الإجابة عن كيفية إثبات قِدَم العرف العملي الموجود فعلاً، فنستفيده من نفس الطريقة التي ذكرها السيد الشهيد قدس سره ، في محاولته لإثبات أنّ السيرة العقلائية الموجودة فعلاً لها امتداد إلى زمن المعصوم عليه السلام ، وقد استفاد من هذه الطريقة والمحاولات بعض الباحثين في مقام الإجابة عن هذا السؤال[48]، وهذه المحاولات هي:

الأولى: إنّ العرف الموجود فعلاً في زماننا إنّما يكشف لنا عن وجوده في زمان المعصوم؛ لأنّ التغيير الذي يمكن أن يطرأ عليه أمر بعيد جداً وصعب للغاية[49].

إلاّ أنّ هذه المحاولة واضحة البطلان؛ حيث إنّ الأعراف تتغير وتتبدّل بتبدل الناس، بل بتبدّل الأغراض والأسباب.

الثانية: أن نعتمد على النقل التاريخي للأعراف، أو الشهادات التي يذكرها لنا العلماء في كتبهم على وجود هذا العرف في زمن المعصومين عليهم السلام ، من قبيل شهادة الشيخ الطوسي قدس سره على أنّ الأصحاب كانوا يعملون على أساس أخبار الثقات في عصر المعصومين عليهم السلام .

ولكن هذه المحاولة إنّما تنفع في الحال الذي يكون النقل التاريخي أو الشهادة قد أوجبت لنا الوثوق بوجود عرف كهذا، كأن تحصل لنا قرائن أخرى توجب الوثوق، أو تتوفر شرائط قبول الخبر، كوثاقة المخبر[50].

الثالثة: أن نستدل لإثبات قِدم العرف الموجود الآن، وأنّه موجود في زمن المعصوم عليه السلام ، عن طريق نفي ما يلزم ويجب وجوده في صورة عدم تحقق العرف في زمن المعصوم عليهم السلام ، وذلك بالتقريب الآتي:

إنّ هناك بعض الأمور لها لوازم واجبة التحقق فيما لو كان الأصل منتفياً، بمعنى أنّه لا يخلو الواقع من تحقق بعض الآثار المترتبة على عدم تواجد هذا العرف المعيّن؛ لحاجة الناس إليه، ومع عدم وجوده يكون ثبوت اللازم أمراً طبيعياً للغاية، ولنذكر نفس المثال الذي ذكره الشهيد الصدر قدس سره في هذا المبحث؛ حيث قال: ((... لنفرض أننا نريد أن نثبت أنّ السيرة المعاصرة للأئمة عليهم السلام ، كانت قائمة على الاجتزاء بالمسح ببعض الكف في الوضوء، فنقول:

إنّ السيرة إذا كانت منعقدة على ذلك حقاً؛ فهذا سوف يكون دليلاً على عدم الوجوب لدى مَن يحاول الاستعلام عن حكم المسألة؛ فيغنيه عن السؤال، وأمّا إذا لم تكن السيرة منعقدة على ذلك، وكان افتراض المسح بتمام الكف وارداً في السلوك العملي لكثير من المتشرعة وقتئذ؛ فهذا يعني أنّ استعلام حكم المسألة ينحصر بالسؤال من المعصومين، أو الرجوع إلى رواياتهم؛ لأنّ مسح المتشرعة بتمام الكف لا يكفي لإثبات الوجوب، وحيث إنّ المسألة محلّ الابتلاء لعموم أفراد المكلفين، ووجوب المسح بتمام الكف، يستبطن عناية فائقة تحفِّز على السؤال؛ فمن الطبيعي أن تكثر الأسئلة في هذا المجال، وتكثر الأجوبة تبعاً لذلك، وفي هذه الحالة يفترض ـ عادةً ـ أن يصل إلينا مقدار من ذلك ـ على أقل تقدير ـ لاستبعاد اختفاء جُلّها، مع توفّر الدواعي على نقلها، وعدم وجود ما يبرّر الاختفاء، فإذا لم يصل إلينا ذلك؛ نعرف أنّه لم تكن هناك أسئلة وأجوبة كثيرة، وبالتالي؛ لم تكن هناك حاجة إلى استعلام حكم المسألة عن طريق السؤال والجواب. وهذا يعيِّن افتراض قيام السيرة على الاجتزاء بالمسح ببعض الكف...))[51].

ولكن هذه الطريقة لا تفيدنا ـ كما أشكل عليها الشهيد الصدر نفسه ـ إلاَّ في المسائل التي يكون الابتلاء والحاجة إليها عامة بين الناس؛ فلو لم تثبت لوجِد الكلام عنها بين عامة الناس، بالإضافة إلى كون الدواعي لإخفاء اللازم غير متوفرة، وأنّ عدم قيام العرف يستلزم حالة لا يقبلها الطبع.

الرابعة: أن نستدل على قِدَم العرف، وأنّه معاصر لزمن المعصوم عليه السلام ، بنفي البديل الذي يلزم تحققه في صورة عدم وجود ما نريد أن نثبته، وبما أنّ البديل ليس له أثر ولا وجود؛ فنعرف أنّ ما هو موجود عندنا فعلاً له جذور في عصر المعصوم عليه السلام ، فمثلاً: لو لم يكن الأخذ بما يخبر به الناقل الثقة موضع اعتماد عند الناس، وكان هذا الأمر غير مقبول فيما بينهم, لاحتاجوا إلى طريقة يعتمدونها في سلوكهم الفردي والاجتماعي ـ وهذا أمر اعتيادي وواضح ـ فيعتمدون الخبر الذي ليس فيه مصلحة للمخبر مع مجيئه بشهود على صدق كلامه، وهذا السلوك لو كان موجوداً لتطرقت إليه أئمة التواريخ والسير، فضلاً عن المتخصصين بهذا العلم ـ أعني علم الحديث والرواية ـ ولكن بما أنّه لم نجد له عيناً ولا أثراً في كتبهم؛ نجزم بأنّ الأخذ بخبر الناقل الثقة ـ والتي هي حالة عامة في وقتنا ـ أمر معروف في زمن الأئمة عليهم السلام [52].

الخامسة: أن يعتمد الإنسان ـ في إثبات ما يريد إرجاعه إلى عصر المعصوم عليه السلام من الأعراف ـ على ما تدلّه عليه فطرته ووجدانه من أفعال، فإذا انتبه لنفسه ووجد أنّها تقبل هذا الفعل المعيّن، وتميل إليه من دون أيّ دافع آخر؛ استطاع أن يجزم بأنّه سلوك وعرف عام لا يختلف في فعله أحد من الناس ـ إذا كانت فطرته سليمة ـ من دون أيّ فرق بين مَن عاصر المعصوم أو عاش قبله أو بعده؛ فيثبت لديه أنّ هذا العرف الذي يحمل هذه الصفة متجذّر ومتأصّل إلى عصر الإمام عليه السلام ^{^[53]}.

وهناك محاولات أخرى ـ ذُكِرت ـ تصلح للإجابة أيضاً على هذا التساؤل، تركناها تحاشياً الإطالة المملَّة^{^[54]}.

3ـ موقفنا ممّن يدّعي خلاف ما ندّعيه من نظرة عرفية في مسألةٍ مّا

في كثير من المباحث والمطالب ـ التي يستدل عليها العلماء والباحثون بالعرف ـ يخالف بعض العلماء في المسألة، ويدَّعي كلّ واحد منهم على مسألة واحدة حكم العرف، فهذا يدّعي ثبوته والآخر يدّعي عدمه.

وفي هذه الحالة لا يمكن لأحد إلزام الآخر، وإجباره على قبول النتائج المترتبة على رأيه بحكم العرف، ولكن يظهر له الوجوه التي أوصلته إلى القول: بأنّ العرف يحكم في هذا المورد. فإن كانت هناك وجوه ومؤيدات واضحة وقابلة للإقناع، واقتنع بها الآخر وارتضاها فبها، وإن لم يقبلها، فلا سبيل للمستدلّ بالعرف على مَن ينكر كلامه.

النقطة الرابعة: دور العرف في علوم الشريعة

يلعب العرف دوره الفعَّال في كثير من العلوم التي لا تبتني على الدقة العقلية فقط، ففي بعض الموارد يغيّر الموازين من أساسها، وتكون النتائج تبعاً له على خلاف ما يتوقعه الباحث والمحقّق.

وفي ختام هذه الدراسة نذكر بعض الموارد التي كان للعرف أثره الواضح في نتائجها، وهذه الموارد ـ التي اخترناها في المقام ـ أعمّ من المطالب الأصولية، فمنها ما لاحظناه في المباحث الأصولية، ومنها ما كان من المباحث الفقهية، وإليك بعضها:

أولاً: دور العرف في المباحث الأصولية

تنبثق الاختلافات في وجهات النظر ـ وفي الفتاوى العملية بالخصوص ـ نتيجة للآراء والمباني الأصولية؛ حيث يرتب العلماء النتائج الكثيرة في الفتوى وغيرها على وفق مبانيهم الأصولية، فاختيار أحد المباني من قبل العلماء شيء مصيري بالنسبة إليه، فيدقّق في اختياره لها؛ لمعرفته بما يلزمه من ذلك، ولكن مع هذا الحذر والدقة في عملية ترجيح المباني الأصولية، نجد أنّ العلماء استدلوا بالعرف لإثبات بعضها.

فنستكشف ـ إذاً ـ أنّ للعرف دوراً في كثير من المباحث الأصولية، والتي منها:

1 ـ دور العرف في مسألة اجتماع الأمر والنهي

من المسائل التي يبحثها علماء الأصول في كتبهم مسألة اجتماع الأمر والنهي، والتي يعتبرونها من المسائل الدقيقة، والتي تترتب عليها ثمرات مهمة، وفي هذه المسألة حكم العلماء فيها على أساس نظرة العرف، فأحد الآراء التي ذكروها حول هذه المسألة هو التفريق بين حكم العقل وحكم العرف؛ فإنّ اجتماع الأمر والنهي جائز عقلاً وممتنع عرفاً، وهذا الرأي اختاره بعض علمائنا ورتّبوا عليه جملة من الأحكام.

وعلى كلّ حال، فصاحب هذا الرأي يقول: إنّ العقل يرى أنّ الموضوع الذي يتواجد فيه حكمان ليس واحداً، بل هو موضوعان، وأما العرف فيراه موضوعاً واحداً فقط، ولكن له جهتين، وعلى هذا الأساس؛ فلا يمكن أن يتعلّق به حكمان فعليّان في وقت واحد.

قال صاحب الكفاية قدس سره : ((... وذهاب البعض إلى الجواز عقلاً والامتناع عرفاً، ليس بمعنى دلالة اللفظ، بل بدعوى أنّ الواحد بالنظر الدقيق العقلي اثنان، وأنه بالنظر المسامحي العرفي واحد ذو وجهين...))[55].

2 ـ دور العرف في التفريق بين الوجوب والاستحباب

ومن المسائل الأصولية التي اختلفت النظرة العرفية فيها عن النظرة العقلية، هي النظر إلى الوجوب والاستحباب؛ فإنّ العرف يرى أنّ الوجوب شيء والاستحباب شيء آخر، بينما يرى العقل أنّهما شيء واحد، له مرتبة شديدة في الوجوب، وضعيفة في الاستحباب، وقد حكم العلماء فيها على أساس النظرة العرفية، ففي مبحث نسخ الوجوب حكم صاحب الكفاية قدس سره بعدم دلالة الناسخ ولا المنسوخ على الجواز، وقد استدلّ على عدم دلالتهما على الاستحباب، وعدم إمكان التمسّك بالاستصحاب بحكم العرف؛ لأنّهم ينظرون إلى الوجوب والاستحباب على أنّهما شيئان متباينان.

قال رحمه الله : ((... ومن المعلوم أنّ كلّ واحد من الأحكام مع الآخر عقلاً وعرفاً، من المباينات والمتضادات، غير الوجوب والاستحباب؛ فإنّه وإن كان بينهما التفاوت بالمرتبة والشدّة والضعف عقلاً، إلاَّ أنّهما متباينان عرفاً، فلا مجال للاستصحاب إذا شك في تبدّل أحدهما بالآخر؛ فإنّ حكم العرف ونظره يكون متبعاً في هذا الباب))[56].

3ـ دور العرف في موضوع الاستصحاب

أمّا إذا نظرنا إلى دور العرف في مبحث الاستصحاب ـ وهو من البحوث المهمة والعملية لدى الفقهاء ـ فنجد له دوراً فعّالاً في كثير من مفاصل بحثه[57].

فمن أبرز هذه المباحث هو: أنّه يحلّ لنا المشكلة الكبيرة، التي لو ثبتت وتمَّت لجعلت الاستصحاب خاصاً في الشبهات الموضوعية فقط، لكن العلماء ببركة نظرة العرف إلى أنّ الموضوع ـ وإن تغيرت فيه بعض الخصوصيات ـ يبقى واحداً, حكموا بأنّ الموضوع في الشبهة الحكمية واحد أيضاً، فلا تبقى الإشكالية التي ذكرها البعض على الاستصحاب.

قال الآخوند الخراساني قدس سره : ((... إنّه لا إشكال في اعتبار بقاء الموضوع، بمعنى اتحاد القضية المشكوكة مع المتيقّنة موضوعاً، كاتحادهما حكماً؛ ضرورة أنّه بدونه لا يكون الشك في البقاء، بل في الحدوث، ولا رفع اليد عن اليقين في محلّ الشك نقض اليقين بالشك... وإنّما الإشكال كلّه في أنّ هذا الاتحاد هل هو بنظر العرف؟ أو بحسب دليل الحكم؟ أو بنظر العقل؟

فلو كان مناط الاتحاد هو نظر العقل، فلا مجال للاستصحاب في الأحكام؛ لقيام احتمال تغيُّر الموضوع في كلّ مقام شُك في الحكم بزوال بعض خصوصيات موضوعه؛ لاحتمال دخله فيه، ويختصّ بالموضوعات...

فالتحقيق أن يقال: إنّ قضية إطلاق خطاب لا تنقض هو أن يكون بلحاظ الموضوع العرفي؛ لأنّه المنساق من الإطلاق في المحاورات العرفية ـ ومنها الخطابات الشرعية ـ فما لم يكن هناك دلالة على أنّ النهي فيه بنظر آخر غير ما هو الملحوظ في محاوراتهم، لا محيص عن الحمل على أنّه بذاك اللحاظ؛ فيكون المناط في بقاء الموضوع هو الاتحاد بحسب نظر العرف... ))[58].

4 ـ دور العرف في الجمع بين الأدلة

من أهم وأصعب المباحث الأصولية، والتي يُعرف الذوق الأصولي من خلالها، هو مبحث التعارض بين الأدلة، وأنّ الدليلين إذا كانا متعارضين فكيف نتعامل معهما؟ ففي هذا المبحث ذكر العلماء عدة طرق حاولوا أن يعالجوا من خلالها هذه المشكلة، ومن هذه الطرق المذكورة في كتب الأصول هي طريقة الجمع العرفي، حيث إنّ العرف يتبع طرقاً خاصة في محادثاته، ويقصد منها معنى خاصاً، فهذه الطرق ـ إذا أمكن أن تكون متوفّرة في النصوص الشرعية ـ نستكشف منها أنّ الشارع أراد المعنى الخاص المتكوّن من مجموع كلامه، بل يرى بعض العلماء أنّ ما يمكن فيه الجمع العرفي يخرج عن كونه معارضاً للدليل الذي جمع معه، فقد ذكر الآخوند الخراساني قدس سره في الكفاية هذا المطلب قائلاً: ((... وعليه؛ فلا تعارض بينهما بمجرد تنافي مدلولهما، إذا كان بينهما حكومة رافعة للتعارض والخصومة... أو كانا على نحوٍ إذا عرضنا على العرف وفّق بينهما بالتصرّف في خصوص أحدهما، كما هو مطّرد في مثل الأدلة المتكفلة لبيان أحكام الموضوعات بعناوينها الأولية، مع مثل الأدلة النافية للعسر والحرج والضرر والإكراه والاضطرار، ممّا يتكفل لأحكامها بعناوينها الثانوية، حيث يقدم في مثلهما الأدلة النافية... ولذلك تقدم الأمارات المعتبرة على الأصول الشرعية، فإنّه لا يكاد يتحيّر أهل العرف في تقديمها عليه بعد ملاحظتهما... ))[59].

وقال المظفر قدس سره أيضاً: ((... ومن هنا نقول: إنّ الجمع العرفي أولى من الطرح، بل بالجمع العرفي يخرجان عن كونهما متعارضين...))[60].

إذن؛ ببركة الجمع العرفي خرجت كثير من الأدلة ــ التي يظهر لنا أنّها متنافية ــ عن باب التعارض، فلا نحتاج فيها إلى البحث عن المرجّحات لقبول أحدهما دون الآخر.

هذه بعض النماذج التي كان للعرف فيها دور واضح، وهناك موارد كثيرة يطول المقام بذكرها، فنكتفي بهذا المقدار منها.

ثانياً: دور العرف في المباحث الفقهية

مهما كان البت والجزم في اختيار مبنى من المباني الأصولية أمراً صعباً، فإنّ المسائل الفقهية لا تقلّ عنها في الصعوبة ـ لو لم نقل: بأنّها أصعب ـ وذلك لما جاءنا من الروايات التي تحذر من الفُتيا، والتي تشبّهها بعض الأخبار بالأسد الذي يجب على الإنسان أن يفرّ منه، ولكن ـ مع كلّ هذا التحذير ـ نلاحظ أنّ كبار علمائنا الأتقياء والورعين قد استفادوا من العرف في ترتيب النتائج، وإعطاء حكم شرعي على أساس ما دلّ عليه العرف، وهذا الشيء يُبيِّن لنا أهمِّية العرف وأنّه موضع اعتماد العلماء؛ بحيث جعلهم يستندون إليه.

ومن هذه المباحث الفقهية التي يلعب العرف دوره فيها هي ما يلي:

1ـ دور العرف في تحديد مكان الإقامة للمسافر

من ضمن المسائل المهمة التي يُبتلى بها الناس في حياتهم اليومية، والتي يتحيرون في حكمها والوظيفة التي تجب عليهم تجاهها، هي مسألة الصلاة فيما لو كان سفرهم عن أوطانهم يستمر إلى أكثر من عشرة أيام، فمن جهة أنّه يجب على المكلف إتمام الصلاة، بل حتى الصوم إذا كان في شهر رمضان، يصبح حاله كحال ابن البلد، ومن جهة أخرى يختلف الحكم بينه وبين ابن البلد؛ لأنّ ابن البلد يستطيع أن يقطع كلّ مسافة إذا كانت أقلّ من المسافة الشرعية من جميع جهات بلده، ومن دون أن يحدد سفره بفترة زمنية، أمّا المقيم عندما يبقى هذه العشرة فيشترط عليه أن يبقى في البلد الذي أقام فيه، وألاّ يخرج عنه حتى إلى ما دون حدّ الترخيص، إلاَّ إذا كانت الفترة قصيرة، وهنا يأتي دور العرف في هذه المسألة من جهة المكان والحدّ الذي يستطيع الوصول إليه، فما تعارف الوصول إليه من أهل البلد جاز له الخروج إليه.

قال السيد الخوئي قدس سره : ((يشترط وحدة محلّ الإقامة، فإذا قصد الإقامة عشرة أيام في النجف الأشرف ومسجد الكوفة ـ مثلاً ـ بقي على القصر.

نعم، لا يشترط قصد عدم الخروج عن سور البلد، بل إذا قصد الخروج إلى ما يتعلق بالبلد من الأمكنة ـ مثل بساتينه ومزارعه ومقبرته ومائه، ونحو ذلك من الأمكنة التي يتعارف وصول أهل البلد إليها من جهة كونهم أهل ذلك البلد ـ لم يقدح في صدق الإقامة فيها))[61].

فالملاحظ من هذه العبارة: هو أنّ الذي تعارف بين الناس أنّه من حدود البلد، وأنّهم يخرجون إليه في حالاتهم الاعتيادية، يمكن للمقيم أن يخرج إليه، ويبقى على حكم الإقامة.

وهذا الحكم المذكور، هو رأي كثير من العلماء الذين تطرقوا لهذه المسألة[62].

ولكن، تجدر بنا الإشارة إلى أنّ تشخيص هاتين الجهتين من الأمور الصعبة والشاقة على المكلف، خصوصاً إذا لم يكن في البلد مَن يعتمد عليه، أو كان غريباً في هذا البلد.

2ـ دور الملازمات العرفية في ثبوت بعض الأحكام

هناك بعض الأحكام لم ينص عليها مباشرة في آية أو رواية، ولكن يستفيد منها العلماء بالملازمات العقلية أو العرفية، فقد استدلّ كبار علمائنا على بعض الأحكام بالملازمات، ولم يعترض عليهم أحد بأنّ هذا الدليل غير معتبر. وإليك بعض النماذج:

أ الاستدلال على حكم البنت بالنسبة للتستر من الأجنبي

استدلّ السيد محسن الحكيم قدس سره في حكم البنت غير البالغة بالنسبة للتستر عن الأجنبي، على جواز نظر الأجنبي إليها، فلا يجب عليه الغض عنها، وذلك ببركة النظرة العرفية لرواية عبد الرحمن بن الحجاج ـ الصحيحة ـ قال: ((سألت أبا إبراهيم عليه السلام عن الجارية التي لم تدرك، متى ينبغي لها أن تغطي رأسها ممن ليس بينها وبينه محرم؟ ومتى يجب عليها أن تقنِّع رأسها للصلاة؟ قال عليه السلام : لا تغطي رأسها حتى تحرم عليها الصلاة))[63]، فقال رحمه الله : ((... والرواية وإن كانت ظاهرة في جواز تكشّف الصبية للبالغ، لكنها تدل بالملازمة العرفية على جواز نظره إليها))[64].

ب الملازمة بين الحكم بطهارة الملاقِي بالأدلة الحاكمة بطهارة المُلاقَى.

استدلّ السيد الخوئي رحمه الله على طهارة ماء الاستنجاء، من خلال الأدلة التي دلت على طهارة الثوب الذي لاقاه ماء الاستنجاء؛ وذلك ببركة النظرة العرفية، فقال رحمه الله : ((... وأمّا من جهة الفهم العرفي، فلا ينبغي التأمّل في أنّ العرف يستفيد من حكمه عليه السلام بعدم نجاسة الثوب الملاقي لماء الاستنجاء، عدم نجاسته بأتمّ استفادة؛ حيث لم يعهد عندهم وجود نجس غير منجس... فكما أنّ الحكم بنجاسة ملاقي شيء يدلّ بالملازمة العرفية على نجاسة ذلك الشيء نفسه, كذلك الحكم بطهارة الملاقي يدلّ بالملازمة العرفية على طهارة ما لاقاه، فلا سبيل إلى إنكار الملازمة العرفية بين الملاقي والمُلاقى من حيث الطهارة والنجاسة، فإذا ورد أنّ ملاقي بول الخفاش مثلاً طاهر، يستفاد منه عرفاً طهارة بول الخفاش أيضاً.

وبهذا الفهم العرفي نحكم بطهارة ماء الاستنجاء شرعاً، فيجوز شربه كما نُجوِّز استعماله في كلّ ما يشترط فيه الطهارة، من الغسل والوضوء ورفع الخبث، على ما هو شأن المياه الطاهرة، إلاَّ أن يقوم دليل خارجي على عدم كفايته في رفع الحدث أو الخبث...))[65].

ج الاستدلال بآية التجارة على ملكية الشخص لما يأخذه بالبيع المعاطاتي.

استدلّ السيد الخوئي رحمه الله على أنّ المعاطاة تُفيد التمليك، وكان أحد الأدلة هو قوله تعالى: {يَا أَيُّهَا الَّذِينَ آَمَنُوا لا تَأْكُلُوا أَمْوَالَكُمْ بَيْنَكُمْ بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَنْ تَكُونَ تِجَارَةً عَنْ تَرَاضٍ مِنْكُمْ...}[66]، وكان استدلاله بالملازمة العرفية؛ إذ قال: ((... وعليه؛ فتدلّ الآية بالمطابقة على حلّية التصرفات تكليفاً التي تترتب على التجارة عن تراضٍ، وتدلّ على حصول الملكية ـ من أول الأمر ـ بالملازمة العرفية؛ لما عرفت عند الاستدلال بآية حلّ البيع على المقصود، من أنّ السلطنة التكليفية على جميع التصرّفات في الشيء، كاشفة عرفاً عن مالكية المتصرّف لرقبة هذا الشيء...))[67].

وهذا الاستدلال وإن ناقشه السيد نفسه ولم يقبله دليلاً على المطلوب، إلاَّ أنّ النقاش ليس من ناحية عدم دلالة المعاطاة في العرف على الملكية، بل النقاش من ناحية أخرى ـ ذَكَرهاـ يطول المقام بذكرها.

وهناك موارد أخرى كثيرة في أبواب الفقه استفاد العلماء حكمها من الملازمة العرفية ونظر العرف.

3ـ دور العرف في ضابطة الشأنيَّة

ومن إحدى المسائل الحساسة، والتي تلعب دورها في بعض الأحكام، هي مسألة الشأنية؛ فإنّها تغيّر تكليف الإنسان، بحيث توجب حكماً على شخص لا توجبه على غيره، وأوضح مورد لها هو ما يذكر في باب الخمس؛ إذ يتمّ على أساسها تعيين مَن يجب عليه الخمس، ومَن يستحق الخمس، ففرْقٌ بين من يشتري سيارة أو بيتاً أو خادماً وهو أهل لها، ومن شأنه أن يملك هذه الأمور، وبين من ليس أهلاً لذلك؛ فلا يجب الخمس على مَن اشترى سيارة وكان من شأنه أن يمتلكها، ويجب على مَن ليس من شأنه امتلاك سيارة؛ ومن هنا يحتاج المكلف أن يعرف كيفية تحديد شأنيته؛ ولذلك يسأل الناس بعض العلماء عن الضابطة فيها.

فقد ورد سؤال في صراط النجاة، يقول فيه السائل: ((... إذا كان شخص يريد أن يهدي مؤمناً هدية، أو يريد أن يشتري سيارة، أو يبني له بيتاً أو غير ذلك، فإنّ فعل ذلك بما يناسب شأنه فلا خمس فيه ـ إذا حال الحول ـ ولكن ما هي الضابطة في معرفة ما يناسب شأن المكلف؟

الخوئي: ضابطة الشأن موكولة إلى نظر العرف، وقد يعرّف بألاّ يلومك الناس على ذلك الصرف))[68].

هذه نماذج من الموارد الفقهية التي استفاد العلماء فيها من العرف للاستدلال على بعض الأحكام، وهي قليلة بالنسبة إلى ما هو موجود في كتبهم، ولكن لا نطيل في هذا المبحث على القارئ، ونكتفي بهذا المقدار القليل، تاركين المجال لمَن أراد مراجعة الكتب الفقهية والأصولية.

[1] راجع: السيوطي، الأشباه والنظائر: ج1، ص221.

[2] راجع: الفراهيدي، كتاب العين: ج2، ص 121، مادّة عرف. وأيضاً: ابن منظور، لسان ‏العرب: ج9، ص 239، مادة عرف.

[3] لسان ‏العرب: ج9، ص 239، مادة عرف.

[4] راجع: كتاب العين: ج2، ص122، مادة عرف. وأيضاً: ابن منظور، لسان ‏العرب: ج 9، ص241، مادة عرف.

[5] ابن منظور، لسان ‏العرب: ج9، ص241، مادة عرف.

[6] ابن فارس، معجم مقاييس اللغة: ج 4، ص281.

[7] التعريفات: ج1، ص193.

[8] السيوطي، الأشباه والنظائر تحقيق محمّد البغدادي: ص 182، هامش رقم1.

[9] شلبي، أصول الفقه الإسلامي، ص 313.

[10] الزحيلي، وهبة، العرف والعادة، المنشور ضمن موسوعة بين الأصالة والمعاصرة: ت 21، 3:7. والوجيز في أصول الفقه، له أيضاً: ص 97.

[11] آقا زاده، عرف وتأثير آن در حقوق مقالة نشرت في صحيفة اطلاعات، 18 /6 / 1378 ش نقلاً بالترجمة، وأيضاً: العلواني، أثر العرف في فهم النصوص قضايا المرأة أنموذجاً: ص39 بالمضمون.

[12] ومَن أراد الاطّلاع عليها فليراجع: الواسعي، جايكاه عرف در فقه، ص23.

[13] العلواني، أثر العرف في فهم النصوص قضايا المرأة أنموذجاً، ص45.

[14] خلاّف، مصادر التشريع الإسلامي فيما لا نصّ فيه: ص146.

[15] اُنظر: محمّد، أبو زهرة، أصول الفقه: ص255.

[16] القزويني، تعليقة على معالم الأصول: ج2، ص314.

[17] الحكيم، محمد تقي، الأصول العامّة للفقه المقارن: ص421.

[18] أبو زهرة، أصول الفقه: ص255.

[19] العلواني، أثر العرف في فهم النصوص قضايا المرأة أنموذجاً، ص47.

[20] الحكيم، محمد تقي، الأصول العامّة للفقه المقارن: ص420.

[21] المصدر نفسه.

[22] اُنظر: كلباغي، درآمدي عرف بر عرف: ص169.

[23] اُنظر: المصدر نفسه. وأيضاً: الواسعي، جايكاه عرف در فقه: ص45 نقلاً بالترجمة.

[24] راجع: كلباغي، درآمدي عرف بر عرف: ص169.

[25] الساعدي، بحث: دور العرف والسيرة في استنباط الأحكام، المنشور في مجلّة فقه أهل البيت عليهم السلام : العدد 37، ص82.

[26] الحكيم، محمد تقي، الأصول العامّة للفقه المقارن: ص420.

[27] المصدر نفسه.

[28] الساعدي، دور العرف والسيرة في استنباط الأحكام، المنشور في مجلّة فقه أهل البيت عليهم السلام العدد37، ص83.

[29] راجع: الشوشتري، منتهى الدراية في توضيح الكفاية: ج7، ص751؛ حيث عبَّر عن حكمهم على وحدة موضوع القضية المتيقَّنة والمشكوكة بالارتكازي.

[30] راجع: كلباغي، در آمد عرف بر عرف: ص157. وأيضاً: العبيدي، دليلية العرف بين السعة والضيق، دراسة وتطبيق: ص66.

[31] اُنظر: الشهيد الصدر، محمد باقر، دروس في علم الأصول: ج2، ص9.

[32] أحمد فهمي، أبو سُنّة، العرف والعادة في رأي الفقهاء: ص105.

[33] الحسني، نذير، نظرية العرف بين الشريعة والقانون: ص68.

[34] سلجوقي، نقش عرف در حقوق مدني إيران: ص37. نقلاً بالترجمة.

[35] أحمد فهمي، أبو سُنَّة، العرف والعادة عند الفقهاء: ص107.

[36] العبيدي، دليلية العرف بين السعة والضيق: ص74.

[37] اُنظر: الواسعي، الفقه والعرف، عن رسالة دور العرف في الحقوق المدنية لإيران: ص35.

[38] راجع: كلباني، عرف أز ديدكاه إمام، مجلة حضور: ص57؛ حيث شرح مراد السيد مفصَّلاً.

[39] الحسني، نذير، نظرية العرف بين الشريعة والقانون: ص64.

[40] اُنظر: نفس المقال الذي بين يديك، التقسيم الأول من أقسام العرف.

[41] العلاَّمة، تذكرة الفقهاء: ج3، ص323.

[42] المصدر نفسه: ج1، ص93.

[43] ذكر هذه المحاولة كبار الأساتذة مشافهةً.

[44] البحر الرائق: ج6، ص446.

[45] أثر العرف في التشريع الإسلامي: ص553.

[46] عرف عقلاء، مجلة برهان وعرفان: ص138 نقلاً بالترجمة.

[47] الوحيد البهبهاني، الفوائد الحائرية: ص106.

[48] الواسعي، محمد، جايكاه عرف در فقه: ص59.

[49] اُنظر: الشهيد الصدر، محمد باقر، دروس في علم الأصول ج1: ص 278.

[50] اُنظر: المصدر نفسه.

[51] المصدر نفسه.

[52] اُنظر: المصدر نفسه.

[53] المصدر نفسه.

[54] اُنظر: الشهيد الصدر، محمد باقر، بحوث في علم الأصول: ج4، ص441.

[55] الآخوند، كفاية الأصول: ص152.

[56] المصدر نفسه: ص140.

[57] اُنظر: الأنصاري، فرائد الأصول: ج3، ص295.

[58] الآخوند، كفاية الأصول: ص427.

[59] المصدر نفسه: ص437.

[60] المظفر، أصول الفقه: ج3، ص 233.

[61] الخوئي، منهاج الصالحين: ج1، ص250.

[62] السيستاني، منهاج الصالحين: ج1، ص300. وأيضاً: الروحاني، منهاج الصالحين: ج1، ص263. وكذا: الخراساني، منهاج الصالحين: ج2، ص 278. وكذا: الخامنائي، أجوبة الاستفتاءات: ج1، ص196.

[63] الكليني، الكافي: ج5، ص533.

[64] الحكيم، مستمسك العروة: ج14، شرح ص39. واُنظر أيضا: الخوئي، كتاب النكاح: ج1، شرح ص88.

[65] الخوئي، كتاب الطهارة: ج1، شرح ص365.

[66] النساء: 29.

[67] الخوئي، مصباح الفقاهة: ج2، ص124.

[68] التبريزي، صراط النجاة: ج1، ص190.

a:["$","main",null,{"className":"bg-gradient-to-b from-dom/95 to-white 2xl:pb-5 pt-9 lg:pt-16 relative overflow-clip","children":[["$","div",null,{"className":"md:px-10 xs:px-5 relative z-10","children":[["$","div",null,{"className":"font-bold pb-5 text-sm md:text-lg text-accent flex flex-wrap gap-y-3 items-center","children":[["$","$L15",null,{"className":"px-2 transition-all hover:text-red","href":"/","children":"الرئيسية"}],["$","svg",null,{"stroke":"currentColor","fill":"currentColor","strokeWidth":"0","viewBox":"0 0 512 512","children":["$undefined",[["$","path","0",{"d":"M217.9 256L345 129c9.4-9.4 9.4-24.6 0-33.9-9.4-9.4-24.6-9.3-34 0L167 239c-9.1 9.1-9.3 23.7-.7 33.1L310.9 417c4.7 4.7 10.9 7 17 7s12.3-2.3 17-7c9.4-9.4 9.4-24.6 0-33.9L217.9 256z","children":[]}]]],"className":"$undefined","style":{"color":"$undefined"},"height":"1em","width":"1em","xmlns":"http://www.w3.org/2000/svg"}],[["$","$L15",null,{"className":"px-2 transition-all hover:text-red","href":"/issues","children":"أعداد المجلة"}],["$","svg",null,{"stroke":"currentColor","fill":"currentColor","strokeWidth":"0","viewBox":"0 0 512 512","children":["$undefined",[["$","path","0",{"d":"M217.9 256L345 129c9.4-9.4 9.4-24.6 0-33.9-9.4-9.4-24.6-9.3-34 0L167 239c-9.1 9.1-9.3 23.7-.7 33.1L310.9 417c4.7 4.7 10.9 7 17 7s12.3-2.3 17-7c9.4-9.4 9.4-24.6 0-33.9L217.9 256z","children":[]}]]],"className":"$undefined","style":{"color":"$undefined"},"height":"1em","width":"1em","xmlns":"http://www.w3.org/2000/svg"}],["$","$L15",null,{"className":"px-2 transition-all hover:text-red","href":"/issues/17","children":"العدد 1"}],["$","svg",null,{"stroke":"currentColor","fill":"currentColor","strokeWidth":"0","viewBox":"0 0 512 512","children":["$undefined",[["$","path","0",{"d":"M217.9 256L345 129c9.4-9.4 9.4-24.6 0-33.9-9.4-9.4-24.6-9.3-34 0L167 239c-9.1 9.1-9.3 23.7-.7 33.1L310.9 417c4.7 4.7 10.9 7 17 7s12.3-2.3 17-7c9.4-9.4 9.4-24.6 0-33.9L217.9 256z","children":[]}]]],"className":"$undefined","style":{"color":"$undefined"},"height":"1em","width":"1em","xmlns":"http://www.w3.org/2000/svg"}],["$","$L15",null,{"className":"px-2 transition-all hover:text-red","href":"/issues/17/464","children":"العرف و التقعيد الأصولي"}]]]}],["$","$L16",null,{"research":{"id":464,"ord":0,"title":"العرف و التقعيد الأصولي","main_img":"502687640_1693218849.jpeg","artId":17,"pdf_url":"841239976_1693218868.pdf","st":1,"dlt":0,"created_at":"2023-08-28T10:36:45.000000Z","body":"$17","abstract":"

بحث فيه مسألة العرف وضابطة\r\n اعتباره، ثمَّ تناول طرق اكتشاف المسألة العرفيَّة ، واختتم المقال ببيان دور\r\n العرف في علوم الشريعة.

","author":"الشيخ صباح عباس الساعدي","doc_url":"1080388025_1693218879.docx","show_body":1,"show_pdf":1,"show_doc":1,"issue_title":"العدد 1"},"abstract":"

","filePath":"https://api.warithanbia.com/media"}]]}],"$L18"]}]